導(dǎo)語：

全國確診過萬，一時(shí)之間，人心惶惶。

近日，陸續(xù)有客戶咨詢：企業(yè)遲延交貨是不是要承擔(dān)一大筆違約金？原定的演唱會(huì)和旅游線路取消了怎么辦？工程延期的損失由誰承擔(dān)？承租方是否能夠要求商場(chǎng)給予一定的免租期？

鑒于以上問題具有普遍性，本文特根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)、政策性文件，以“非典”所致合同糾紛的裁判文書為樣本，分析此次新型肺炎疫情是否屬于情勢(shì)變更或不可抗力，并為您提供一些實(shí)務(wù)上的解決思路，希望此文能夠?qū)δ兴鶐椭?span>

正文部分：

今年的春節(jié)，大家似乎比以往還要愁。

在全民防疫的日子里，各大龍頭企業(yè)正在發(fā)愁如何共渡難關(guān)。萬達(dá)商管集團(tuán)決定對(duì)自1月24日-2月25日期間全國各地所有萬達(dá)廣場(chǎng)的商戶租金及物業(yè)費(fèi)實(shí)行全免政策，被稱為“中國好房東”。然而畢竟不是所有的房東都是“中國好房東”。所以，吾國吾民也在發(fā)愁。不僅愁疫情，還愁生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所面臨的延期、違約風(fēng)險(xiǎn)。

一、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、不可抗力與情勢(shì)變更

在疫情爆發(fā)之后，廣大網(wǎng)友對(duì)疫情所致合同履行問題展開了激烈的討論。目前，爭(zhēng)議最多的，無外乎肺炎疫情到底是構(gòu)成“商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”、“不可抗力”還是“情勢(shì)變更”。

在解決這個(gè)問題之前，首先需要弄清楚以上三者的含義。

關(guān)于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

l  最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第三條規(guī)定：商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)屬于從事商業(yè)活動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)，諸如尚未達(dá)到異常變動(dòng)程度的供求關(guān)系變化、價(jià)格漲跌等。

新型肺炎疫情爆發(fā)作為一種突發(fā)性的異常事件，不僅普通人在社會(huì)一般觀念上無法預(yù)見，具有醫(yī)學(xué)資質(zhì)的專家亦無法預(yù)見。所以，若合同中沒有對(duì)疫情的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)作出特別約定，肺炎疫情因其“不能預(yù)見性”而不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)于不可抗力與情勢(shì)變更。

不可抗力：

l  《中華人民共和國民法總則》第一百八十條：因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。

l  《中華人民共和國合同法》第一百一十七條：因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。

l  《中華人民共和國合同法》第一百一十八條：當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。

情勢(shì)變更：

l  最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十六條：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。

l  最高人民法院《關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》第二條：嚴(yán)格適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)第二十六條，各級(jí)人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核。必要時(shí)應(yīng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院審核。

是否構(gòu)成不可抗力，應(yīng)結(jié)合發(fā)生疫情時(shí)的社會(huì)條件[1]，對(duì)主客觀要件進(jìn)行全面考量：主觀要件上不能預(yù)見，客觀要件達(dá)到“不能避免、不能克服”的客觀情況。

從上述有關(guān)是否屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的分析中，我們已經(jīng)論述了其“不能預(yù)見性”。此外還需說明的是，作為蔓延至全球的重大突發(fā)性事件，新型肺炎疫情在爆發(fā)之前，尚無有效的方法能夠預(yù)防和治療，直至今日，都無法明確真正的傳染源、中間宿主。因此，很多人認(rèn)為肺炎疫情確系不可避免、不能克服的客觀存在。許多專家和學(xué)者也認(rèn)為其屬于不可抗力。這也是目前比較主流的觀點(diǎn)。

由于情勢(shì)變更與不可抗力都具有不可預(yù)見性并且均會(huì)導(dǎo)致合同履行的障礙，所以兩者存在相似性。再加上不同案件的情況不同，在實(shí)務(wù)中經(jīng)常難以區(qū)別，各地裁判尺度也不一。例如，“非典”案例中就存在著分別支持“不可抗力”和“情勢(shì)變更”的不同案例。

兩者雖有相似之處，但也存在不同。

不可抗力與情勢(shì)變更之間的最大不同之處在于是否具有“不能克服性”。所謂不能克服，是指即使窮盡主觀努力，合同也無法履行。在不可抗力的情況下，當(dāng)事人存在無法克服的障礙；而在情勢(shì)變更的情況下卻不同，雖然疫情會(huì)給合同履行帶來不便從而導(dǎo)致雙方權(quán)利義務(wù)失衡，但是并非不能克服。

兩者的法律效果也大相徑庭。若不可抗力導(dǎo)致合同的根本目的無法實(shí)現(xiàn)，則當(dāng)事人無須借助司法程序，只需履行通知義務(wù)并在合理期限內(nèi)提供證明即可解除合同。而若發(fā)生情勢(shì)變更的情形，當(dāng)事人之間可以通過協(xié)商解決，若協(xié)商不成，只能借助司法程序裁判變更或解除合同，此種情形一定程度上增加了當(dāng)事人的訴訟成本及難度。

二、肺炎疫情對(duì)合同履行的影響到底屬于“不可抗力”還是“情勢(shì)變更”？

目前，國家衛(wèi)健委已經(jīng)將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。世界衛(wèi)生組織也于1月31日決定將本次疫情確認(rèn)為“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”。那么，當(dāng)前發(fā)生的新型肺炎疫情到底構(gòu)成不可抗力還是情勢(shì)變更？責(zé)任又由誰承擔(dān)？

值得慶幸的是，早在2003年爆發(fā)“非典”時(shí)，最高院就已經(jīng)出臺(tái)了《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》。

l  其中第三條第三款規(guī)定：由于“非典”疫情原因，按原合同履行對(duì)一方當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關(guān)部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理。

雖然上述條文已經(jīng)被廢止且未明確為“非典”疫情定性，但對(duì)于與“非典”具有極大相似度的新型肺炎疫情所致合同糾紛的處理仍具有參照作用。

但鑒于公平原則及《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條對(duì)于不可抗力責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定過于簡(jiǎn)略、籠統(tǒng)，實(shí)務(wù)中對(duì)于不同類型的合同爭(zhēng)議裁判結(jié)果不一。因此，對(duì)于此次肺炎疫情對(duì)合同履行的影響不可一概而論，需結(jié)合疫情對(duì)具體合同履行的影響進(jìn)行判斷。

由于此前的“非典”疫情與此次冠狀病毒疫情相似，為嚴(yán)格甄別不可抗力和情勢(shì)變更的情形，謹(jǐn)慎區(qū)分不同情形下可能產(chǎn)生的裁判結(jié)果，我們通過大數(shù)據(jù)檢索的方式，以“非典”疫情期間的裁判文書為樣本，整理歸納出如下傾向性裁判規(guī)則，以供參考。

三、關(guān)于不同情形下疫情所致合同爭(zhēng)議的傾向性裁判規(guī)則

需要說明的是，我們所討論的案例必須滿足“疫情發(fā)生在合同成立以后，合同履行完畢之前”這一前提條件。如果在合同成立之前疫情已經(jīng)發(fā)生或一方在遲延履行合同期間發(fā)生的，則不能基于疫情發(fā)生而免除任何一方的責(zé)任，故不在此次討論的范圍之內(nèi)。

1.若肺炎疫情不影響合同的正常履行，就不能被視為不可抗力/情勢(shì)變更。

案號(hào)：（2010）汴民終字第1073號(hào)

來源：開封市興杰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與開封市教育建筑工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書

法院認(rèn)為：“非典”疫情并非對(duì)所有合同的履行都有影響，如果不影響合同正常履行就不能被視為不可抗力。

在判斷疫情對(duì)合同履行的影響到底屬于不可抗力還是情勢(shì)變更前，需要了解疫情對(duì)合同履行造成實(shí)際困難的程度有多少。對(duì)于涉及金錢給付義務(wù)類的合同，如非債務(wù)人因被確診而正在治療或者疑似病例正在被隔離致使其暫時(shí)無法還款，一般自然人之間的借款合同不受疫情的影響。但是，鑒于一些金融借款合同中存在“每月20日結(jié)息/2020年1月31日到期，結(jié)息/到期日如遇法定節(jié)假日、公休假等，則相應(yīng)順延至下一個(gè)工作日”等類似條款的，該借款人可根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于延長(zhǎng)2020年春節(jié)假期的通知》相應(yīng)順延至2月3日還款。

2.疫情對(duì)合同履行帶來影響從而導(dǎo)致雙方權(quán)利義務(wù)失衡，但能夠繼續(xù)履行的，可援用情勢(shì)變更（公平）原則向法院請(qǐng)求予以變更或解除合同。

（1）娛樂行業(yè)響應(yīng)政府部門防治“非典”的要求而停業(yè)也是公知的事實(shí)，因此可以根據(jù)公平原則適當(dāng)減免疫情期間的租賃費(fèi)。

案號(hào)：（2004）滬二中民二（民）終字第354號(hào)

來源： 上海拍譜娛樂有限公司與上海新黃浦(集團(tuán))有限責(zé)任公司房屋租賃合同糾紛上訴案

法院認(rèn)為：“非典”疫情一事眾所周知，而且當(dāng)時(shí)娛樂行業(yè)響應(yīng)政府部門防治“非典”的要求而停業(yè)也是公知的事實(shí)，因此根據(jù)公平原則，上訴人提出其停業(yè)3個(gè)月的租金應(yīng)免除的理由成立，本院予以支持。

以上規(guī)則同樣適用于商鋪?zhàn)赓U、民宿或酒店行業(yè)。一旦疫情發(fā)生，因客流量銳減會(huì)給承租方造成了較大的經(jīng)濟(jì)損失。在此種情況下，承租方可向法院請(qǐng)求根據(jù)公平原則讓出租人減免疫情期間的部分租金。

3.若因疫情影響合同無法履行，可適用不可抗力免責(zé)。但只有當(dāng)疫情影響導(dǎo)致合同根本目的難以實(shí)現(xiàn)時(shí)，方可解除合同。

（1）若“非典”疫情對(duì)涉案合同的影響不能達(dá)成令合同目的不能實(shí)現(xiàn)的程度，一方當(dāng)事人無權(quán)單方解除合同，否則將構(gòu)成違約。

案號(hào)：（2007）鄂民四終字第47號(hào)

來源：美國東江旅游集團(tuán)公司與長(zhǎng)江輪船海外旅游總公司租賃合同糾紛上訴案

法院認(rèn)為：“非典”疫情對(duì)涉案合同的影響尚未達(dá)到令合同目的不能實(shí)現(xiàn)的程度，東江公司單方解除涉案合同、拒絕支付欠付租金的行為構(gòu)成違約，因此其還應(yīng)依合同約定支付相應(yīng)的違約金。

（2）施工方因疫情延期所致工程拖延屬于不可抗力，不需要承擔(dān)違約責(zé)任。

案號(hào)：（2014）青民一終字第1069號(hào)

來源：青島通力建設(shè)勞務(wù)有限公司與青島一建集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書

法院認(rèn)為：此外，一審判決中所提到的2003年“非典”對(duì)施工工期所造成的不可抗力的影響，亦是不可忽視的因素。因此，一建公司主張通力公司拖延工期的處罰，不應(yīng)得到支持。

該規(guī)則適用于絕大多數(shù)的建設(shè)工程施工合同和加工承攬合同。此種情況下，因在建工程項(xiàng)目大量使用民工，政府限制民工流動(dòng)造成工期延誤從而導(dǎo)致不能及時(shí)竣工屬于不可抗力。但以上情形一般不構(gòu)成合同根本目的難以實(shí)現(xiàn)，根據(jù)上一條裁判規(guī)則，待疫情結(jié)束后，施工方仍具有施工義務(wù)，施工方不得因此而解除合同。

（3）“非典”疫情期間封存車輛屬不可抗力，雙方對(duì)此期間的損失均不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

案號(hào)：（2015）銅中民二終字第00030號(hào)

來源：上訴人孫克琦因與被上訴人銅川市第一汽車客運(yùn)有限責(zé)任公司掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛二審民事判決書

法院認(rèn)為：因“非典疫情”期間封存屬不可抗力，雙方對(duì)此期間的損失均不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)予扣除。

上述合同具有較強(qiáng)的人身依附性和不可代替性，因此適用于其他類型的合同：如旅客運(yùn)輸合同、旅游合同及演出合同。例如近期隨著各地交通運(yùn)輸系統(tǒng)陸續(xù)封鎖，火車、高鐵車次、航班也面臨著被取消的風(fēng)險(xiǎn)。故航空公司和乘客可以選擇解除合同（即退票），乘客應(yīng)免除航空公司的違約責(zé)任。

但是，即便因疫情所致合同履行障礙可被認(rèn)定為不可抗力，但各方并非就此而完全免責(zé)，必須履行一定的通知及證明義務(wù)，否則可能會(huì)導(dǎo)致舉證不能的法律后果。此外，關(guān)于不可抗力的程度還需要根據(jù)事件對(duì)合同履行的影響進(jìn)行考量。如果不可抗力與債務(wù)人的原因共同構(gòu)成損害發(fā)生的原因，債務(wù)人僅承擔(dān)相應(yīng)部分責(zé)任，即部分免責(zé)。

綜上，我們可以得知：肺炎疫情到底屬于不可抗力還是情勢(shì)變更，需要謹(jǐn)慎結(jié)合疫情對(duì)合同履行所產(chǎn)生的影響來認(rèn)定。而對(duì)于其法律后果，需要考察是否導(dǎo)致合同無法履行，如無法履行，可以解除合同；如能夠履行，在不可抗力的情況下，因不可抗力造成的違約可以免責(zé)；在情勢(shì)變更的情況下，可基于公平原則請(qǐng)求變更合同的約定，免除一定的因繼續(xù)履行原合同可能產(chǎn)生的違約責(zé)任。

四、如何破解疫情下的合同履行障礙

企業(yè)遲延交貨了是不是要承擔(dān)一大筆違約金？我們回到這個(gè)問題，從供貨方企業(yè)視角出發(fā)，向企業(yè)提供以下建議：

1.審查正在履行的合同

了解現(xiàn)有合同的交付時(shí)間結(jié)點(diǎn)，對(duì)于能夠正常發(fā)貨的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)發(fā)貨。若發(fā)現(xiàn)因疫情影響不能正常發(fā)貨的，企業(yè)需立即采取以下措施：

l  通知：首選以書面方式向及時(shí)客戶送達(dá)《延期交貨通知函》，明確因疫情的不可抗力影響，員工不能正常上班，從而導(dǎo)致合同無法正常履行。同時(shí)，根據(jù)實(shí)際情況與客戶協(xié)商是否需要延長(zhǎng)交付的時(shí)間。否則，供貨方將會(huì)對(duì)未能及時(shí)通知所致擴(kuò)大損失承擔(dān)責(zé)任。

l  證明：及時(shí)搜集并在合理期限內(nèi)向客戶提供不可抗力發(fā)生的證明材料，如：《國務(wù)院辦公廳關(guān)于延長(zhǎng)2020年春節(jié)假期的通知》、地方性延遲復(fù)工的通知、貿(mào)促會(huì)等有關(guān)第三方機(jī)構(gòu)出具的不可抗力證明、相關(guān)物業(yè)管理公司的通知等。（《中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)章程》規(guī)定，中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)可以出具不可抗力證明，在此建議企業(yè)及時(shí)申請(qǐng)辦理與不可抗力相關(guān)的事實(shí)性證明。）

l  協(xié)商：如確實(shí)無法供貨，企業(yè)需要考慮在當(dāng)下對(duì)客戶交付的這個(gè)貨物是否有可替代性，比如可以臨時(shí)從其他方購買。如果無法和客戶達(dá)成一致意見，建議盡快采取措施尋找替代品，避免違約。若因疫情原因，替代品也無法獲得或是標(biāo)的物屬于特定物，則可以根據(jù)情況合理適用不可抗力或情勢(shì)變更，與客戶協(xié)商延期或者解除合同。

l  證據(jù)固定;在與客戶協(xié)商的過程中，建議使用EMS中國郵政速遞郵寄與發(fā)送微信、電子郵箱相結(jié)合的方式進(jìn)行送達(dá)，并注意保留相關(guān)快遞單據(jù)、簽收截圖、微信截圖及電子郵件信息。通過以上方式，能夠減少傳統(tǒng)快遞無人簽收的風(fēng)險(xiǎn)。此外，還需要保留所有書面及電子證據(jù)，避免發(fā)生糾紛時(shí)無證據(jù)支持。

2.完善相關(guān)合同文本

從以上分析得知，疫情所致合同履行障礙是否屬于不可抗力或者情勢(shì)變更需要具體問題具體分析。但是，如果合同中約定了因疫情導(dǎo)致遲延交付屬于不可抗力的范圍，那就沒有爭(zhēng)議了。因此，建議企業(yè)查閱相關(guān)合同中是否有類似規(guī)定。如果沒有，建議對(duì)合同文本進(jìn)行完善，將疫情發(fā)生可能對(duì)企業(yè)不利的情形歸納進(jìn)不可抗力條款。

在草擬不可抗力條款時(shí)，需要注意以下幾點(diǎn)：①明確界定不可抗力的范圍，例如：自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭(zhēng)、肺炎疫情或者瘟疫、政府行為等哪些屬于不可抗力的范疇；②約定證明、通知及減損義務(wù)；③約定不同情形下的法律后果，例如：若合同能夠履行，在不可抗力期間內(nèi)，延遲履行的一方不承擔(dān)違約責(zé)任；若合同完全無法履行，應(yīng)當(dāng)明確解除權(quán)以及合同解除后的清理?xiàng)l款。

作為承擔(dān)履行義務(wù)的企業(yè)，如因疫情導(dǎo)致履行障礙，一定要及時(shí)向客戶履行通知及證明義務(wù)，從而達(dá)到減少損失的目的。不要等到他日“秋后算賬”之時(shí)才感嘆為時(shí)已晚。